Trestný čin nazývania svojho klienta šéfom

A: „Dobrý deň, máte voľné pracovné pozície?“ B: „Dobrý deň. Áno máme, na živnosť.“ A: „Ok, beriem“.

Je toto trestný čin? Poďme sa nad tým spolu zamyslieť.

Aj keď nie som odborník na trestné právo, myslím si, že aj keby orgány činné v trestnom konaní nadobudli presvedčenie, že vyššie uvedený príklad napĺňa znaky skutkovej podstaty trestného činu skrátenia dane a poistného podľa § 276 Trestného zákona, súd by sa s tým názorom nestotožnil. Ak by sa s tým stotožnil, krízou zmietaný trh práce Slovenska by produkoval desaťtisíce kriminálnikov. Prečo?

Predstavme si klasickú situáciu. Pán Jozef si hľadá zamestnanie. Vstúpi do firmy Alfa, kde je voľné pracovné miesto. Alfa mu ponúka plat 600 EUR/netto. Čo je to 600 EUR/netto znázorňuje nasledujúca tabuľka:

ZAMESTNANEC

Z tabuľky vyplýva, že ak chce spoločnosť Alfa poslať Jozefovi každý mesiac na účet 600 EUR, bude musieť zaplatiť 1 045 EUR + to pre ňu predstavuje dodatočné náklady na administratívu (napr.: mzdové účtovníctvo).

Pánovi Jozefovi sa ale 600 EUR zdá málo a navrhuje plat 700 EUR/netto, čo mu spoločnosť Alfa odmieta zaplatiť, lebo by ju to stálo 1 237 EUR, čiže o takmer 200 EUR viac. Pán Jozef sa preto rozhodne ísť do druhej firmy, spoločnosti Beta, ktorá mu na požiadavku 700 EUR/netto prikývne, ale s podmienkou – „na živnosť“. Čo to znamená na živnosť znázorňuje nasledujúca tabuľka:

SZČO (napríklad živnosť)

Výsledok?

Pán Jozef sa teda rozhodne pracovať v spoločnosti Beta. Do práce chodí približne ako ostatní zamestnanci 5 krát do týždňa, zadávateľovi práce hovorí „šéf“ a riadi sa jeho pokynmi. Pán Jozef teda fakticky vykonáva závislú činnosť a nie podnikateľskú činnosť – nevykonáva živnosť.

Prečo sa tak Jozef rozhodol?

Lebo prácou v spoločnosti Beta dostane mesačne 700 EUR/netto, čo je o 100 EUR viac akoby dostal v spoločnosti Alfa.

Prečo sa tak spoločnosť Beta rozhodla?

Lebo jej náklady na pracovnú činnosť sú o 360 EUR/mesačne nižšie akoby boli spoločnosti Alfa, keby sa tam pán Jozef zamestnal a dostával by 700 EUR/netto + je to pre ňu administratívne jednoduchšie a lacnejšie.

Iné výhody živnosti alebo prečo zastierať závislú činnosť živnosťou?

• Správa financií živnostníkom
• Menej administratívnej záťaže pre „zamestnávateľa“
• Možnosť živnostníka stať sa platcom DPH (výhoda napríklad pri kúpe auta)
• Šanca, že živnostník môže pracovať u viacerých takýchto „zamestnávateľov“
• Prípadné príspevky na podnikateľskú činnosť zo strany štátu
• Flexibilita

Pre férovosť uvádzam aj nevýhody živnosti na úkor zamestnania

• Živnostník nemá právo na vymoženosti podľa Zákonníka práce (dovolenka, odstupné, materská...)
• Viac administratívnej záťaže pre živnostníka

Prečo by to mohol byť trestný čin?

Lebo skutková podstata trestného činu skrátenia dane a poistného hovorí: „Kto v malom rozsahu skráti daň, poistné na sociálne poistenie, verejné zdravotné poistenie alebo príspevok na starobné dôchodkové sporenie, potrestá sa odňatím slobody na jeden rok až päť rokov.“ Podľa komentárov napríklad od prof. Ivora by sa malo toto ustanovenie interpretovať ako úmyselné konanie páchateľa, v dôsledku ktorého mu príslušný orgán alebo orgán verejnej samosprávy vyrubí daň alebo odvod v nižšej než zákonnom určenej sume alebo k vyrubeniu dane alebo odvodu vôbec nedôjde.

A teda, ak sa preukáže, že konanie pána Jozefa bolo úmyselné, domnievam sa, že by to mohlo byť teoreticky klasifikované ako trestný čin. Pretože:

• Úmysel – ÁNO
• Skrátenie dane a/alebo odvodu – ÁNO
• Príčinná súvislosť medzi úmyslom a následkom – ÁNO

Tu však narážame na základný problém, to je problém tzv. legálnej daňovej optimalizácie a nelegálnej daňovej optimalizácie. Z teoretického hľadiska som sa tejto problematike venoval vo svojom článku: „Daňová optimalizácia – pojem, ktorý často rezonuje v našich ušiach“, uverejnenom na stránke penonline.sk, v ktorom som „tax planning“, čiže daňovú optimalizáciu rozdelil na tri skupiny. Teraz sa však pozrieme na päť rôznych úrovní daňovej optimalizácie.

1. Ak kupuje spoločnosť nehnuteľnosť, môže to urobiť troma rôznymi právnymi úkonmi, a síce:

• Kúpa obchodného podielu (Share deal);
• Kúpa podniku alebo časti podniku (Enterprise purchase); a
• Kúpa nehnuteľných vecí (Asset deal).

Obyčajne sa zvolí taký postup, ktorý je z daňového hľadiska najvýhodnejší. Toto však nie je nelegálne, toto je legálna daňová optimalizácia. Právo vám dáva nástroje na realizáciu obchodných aktivít, je preto na vás, ktorý nástroj využijete. (Tax planning)

2. Kupujete súbor hnuteľných vecí, ale zmluva na základe ktorej tieto hnuteľné veci predávate má názov: „Zmluva o predaji podniku.“. Podľa ustanovení zákona č. 222/2004 Z.z. o dani z pridanej hodnoty (ďalej len „DPH“)sa kupujúci stáva ex lege platcom DPH, ak kupuje podnik alebo jeho časť. Vy si myslíte, že ste sa na základe tejto transakcie stali platcom DPH a notifikujete o tom príslušný daňový úrad. Ten vám však zašle list v ktorom vám ruší ex tunc vašu registráciu pre DPH, keďže vašu zmluvu klasifikuje ako predaj hnuteľných vecí a nie ako predaj podniku. Sankcia za to, že ste nevedeli, že v daňovom práve platí princíp „substance over the form“. Tu vidíme ingerenciu štátu, avšak bez trestnoprávnych následkov. (Tax avoidance)

3. Založíte si spoločnosť v nejakej krajine len preto, aby ste mohli využívať výhody zmlúv o dvojitom zdanení, ktoré má uzavretá táto krajina. Daňový úrad vám to však neumožní. (Agressive tax avoidance)

4. Zákon vám dáva možnosť uplatniť si odpisy zo záporného goodwillu v učitej dobe. Vy to však ignorujete a úmyselne si túto dobu predĺžite, aby ste si mohli uplatniť daňovú stratu z minulých období v plnej výške a tým zaplatili menej daní. (Tax avoidance) (Tax evasion?)

5. V daňovom priznaní úmyselne uvediete menej príjmov ako ste v skutočnosti mali, aby ste zaplatili menej daní. (Tax evasion)

V poslednom prípade sa dopúšťate trestnej činnosti. Avšak, aký je rozdiel medzi bodom 3 a bodom 4? Hranica medzi tax avoidance a tax evasion je veľmi tenká, nedá sa asi jasne zadefinovať, čo je a čo nie je trestné. Prax je taká, že hranica trestnosti je pomerne vysoko, a preto tax avoidance má zatiaľ za následok iba administratívne postihy. Avšak, aký je rozdiel medzi úmyselným zamlčaním príjmov a úmyselným obchádzaním zákona tým, že fingujete živnosť s cieľom zaplatiť štátu menej na daniach a/alebo odvodoch? Ak vieme presne a jasne vymedziť termín „závislá práca“ a ak ustanovenia zákonníka práce sú mandatórne, tj. ak hovoria, že závislá činnosť iba cez právnu formu pracovnoprávneho vzťahu, tak potenciálna trestnosť takéhoto zastierania je minimálne otázna. Veď ešte raz:

Interpretácia § 276 Trestného zákona podľa profesora Ivora

Úmyselné konanie páchateľa, v dôsledku ktorého mu príslušný orgán alebo orgán verejnej samosprávy vyrubí daň alebo odvod v nižšej než zákonnom určenej sume alebo k vyrubeniu dane alebo odvodu vôbec nedôjde.

Prečo by to ešte mohol byť trestný čin?

Lebo štát má mať záujem na tom, aby bolo vykonaný správny a spravodlivý výber daní a poistného pre zabezpečenie verejných služieb a fungovania štátu.

Lebo niektoré profesie nesmú byť vykonávané ako SZČO, a teda nie je im umožnené rovnako optimalizovať svoju daňové a odvodové povinnosti ako ostatným.

Lebo právo predpisuje pri znakoch závislej činnosti pracovnoprávny vzťah.

Lebo je nespravodlivé, aby niekto tým, že obchádza zákon za rovnakú činnosť a pri rovnakom čistom plate platil menej štátu na daniach a poistnom ako niekto iný.

Lebo prax pri daniach všeobecne (neefektívnosť výberu daní, daňové podvody) dokazuje, že súčasné represívne administratívne nástroje (napr.: reklasifikácia, pokuty) sú nedostačujúce a práve subsumovanie takéhoto úmyselného konania pod trestný čin, a teda hrozba väzenia môže mať významné preventívne účinky.

A čo spoločnosť Beta?

Prikláňam sa k názoru, že na spoločnosť Beta, resp. na zodpovedné osoby spoločnosti Beta by sa horeuvedený paragraf nedal celkom subsumovať. Pravdepodobne by spoločnosť Beta sa svojim konaním nachádzala niekde medzi ustanovením skrátenia dane a poistného podľa § 276 zákona č. 300/2005 Z.z. Trestný zákon (ďalej len „Trestný zákon“) a neodvedenia dane a poistného podľa § 277 Trestného zákona. A teda, ak by sme § 276 vykladali extenzívne, a teda chceli ho „napasovať“ na pána Jozefa, tak by sme ho už „nenapasovali“ na spoločnosť Beta, a preto by bolo potrebné novelizovať Trestný zákon v tejto oblasti.

Záver

Konsolidačné opatrenia súčasnej vlády zmenšujú rozdiely medzi SZČO (napr.: živnosťou) a pracovnoprávnym vzťahom z pohľadu daní a odvodov. Na druhej strane, zmeny v Zákonníku práce však motivujú zamestnávateľov „zamestnávať“ iba na živnosť, lebo živnostníka je ľahšie sa zbaviť ako zamestnanca.