Nový právny rámec
Po Lisabonskej zmluve je možné badať ústup preferencie EÚ inštitúcii v používaní smernice ako právneho nástroja unifikácie rôznych typov právnej regulácie v jednotlivých členských krajinách. Smernica na rozdiel od v súčasnosti mocne využívaného nariadenia môže byť do národných právnych poriadkov transponovaná rozdielne a s väčším priestorom pre úpravu národných špecifík nástrojmi národnej legislatívy. Napriek tomu regulácia ochrany pred praním špinavých peňazí a financovaním terorizmu (ďalej len ako „AML“) je kontinuálne na európskej úrovni upravovaná formou smerníc. Tento trend zostal zachovaný a v poradí už štvrtej európskej AML smernice (Smernica Európskeho parlamentu a Rady EÚ 2015/849), ktorá musí byť do národných právnych poriadkov jednotlivých členských štátov EÚ primerane transponovaná s účinnosťou najneskôr k 26. júnu 2017. Avšak aj keď primárne relevantné hmotné právo, ktoré na národnej úrovni vznikne spravidla formou novelizácii národných zákonov na ochranu pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a financovaním terorizmu (príp. aj ďalších zákonov napr. regulácia hazardu apod.) v dôsledku transpozície novej AML smernice, nebude to jediný právny akt, ktorý sa začne od tohto dátumu aplikovať v praxi v rámci AML regulácie. Od uvedeného dátumu sa začne priamo aplikovať aj Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady EÚ č. 2015/847 z 20. mája 2015 o údajoch sprevádzajúcich prevody finančných prostriedkov, ktorým sa zrušuje nariadenie (ES) č. 1781/2006.
Transpozícia novej AML smernice vs. legislatívny plán vlády SR
Transpozícia novej AML smernice do zákona č. 297/2008 Z. z. ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti a o ochrane pred financovaním terorizmu a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len ako „zákon č. 297/2008 Z. z.“) je zaradená do legislatívneho plánu vlády SR na mesiace jún až december 2016. Vládny návrh novelizácie zákona č. 297/2008 Z. z. ešte nebol ku dňu 01.08.2016 zverejnený v rámci legislatívneho procesu na novom portáli právnych predpisov (e legislativa.sk). Aktuálne neprebehlo ani medzirezortné pripomienkové konanie a materiál nie je zaradený ani do programu schôdzí Národnej rady SR. Nová regulácia AML sa začne aplikovať od 26. júna 2017.
Nová regulácia v skratke:
Na základe preštudovania obsahu novej AML smernice v ďalšom výklade sumarizujeme v samostatných bodoch tézy, ktoré podľa nás podstatne ovplyvnia a zmenia súčasnú AML reguláciu. Samozrejme na to, do akej miery sa nižšie uvedené tézy konkrétne normatívne sformulujú do zákona č. 297/2008 Z. z. si budeme musieť ešte počkať:
okruh povinných subjektov zostáva zachovaný (finančný sektor, hazard, právne povolania, konzultanti, účtovníci, daňoví poradcovia, audítori, realitní makléri, iní podnikatelia „uviaznutí v analógovej dobe cashu“);
bude potrebné sledovať správy Európskej komisie o AML rizikách, ktoré budú cielené na úroveň členských štátov. Prvá správa má byť vydaná najneskôr do 26.12.2016 a potom následne každé dva roky;
celkovo bude potrebné sledovať viac činnosť dozorných orgánov a iných kompetenčne príbuzných štátnych orgánov (NBS, SFJ pri NAKA, MF SR), keďže sa ráta do značnej miery s ich koordinačnou a informačnou činnosťou smerom k povinným subjektom;
do 26.06.2017 by malo byť vydané usmernenie pre vykonávanie zjednodušenej starostlivosti;
bude potrebné sledovať zoznam rizikových krajín, ktoré identifikuje podľa určených kritérií Európska komisia a bude ich definovať v delegovaných a implementačných aktoch novej AML smernice;
pre určité skupiny povinných osôb, ktorých veľkosť a povaha to bude odôvodňovať bude povinnosť zabezpečovať nezávislé audity interných politík na ochranu pred AML ako aj vymenovanie „AML Compliance officera“,
transakcie v rámci hazardu budú podliehať vykonaniu starostlivosti pri každom vklade alebo výbere hotovosti od 2000 EUR, a to aj keď pôjde o viacero menších transakcií, ktoré sú spolu zjavne prepojené;
celkovo sa zvyšuje zaťaženie povinných osôb spočívajúce vo vykonaní starostlivosti pri zakladaní (každého) obchodného vzťahu – výnimky budú iba pri určitom malom množstve použitia elektronických peňazí (do 250 EUR), zároveň sú definované aj ďalšie prípady, kedy táto povinnosť vzniká, ktoré sa prelínajú so súčasnou reguláciou; Povinná starostlivosť bude musieť byť vykonávaná kontinuálne počas trvania obchodného vzťahu hlavne v rovine monitoringu transakcií vykonaných v priebehu obchodného vzťahu. Povinná starostlivosť podľa novej regulácie bude musieť byť vykonaná nielen na nových klientov, ale na základe hodnotenia AML rizík aj k existujúcim klientom, ak sa zmenia okolnosti (pozn. redakcie: „elektronické peniaze“ sú peňažnou hodnotou uchovávanou elektronicky vrátane magnetického záznamu, predstavujúcou záväzok vydavateľa vystavený pri prijatí peňazí na účel vykonávania platobných transakcií v zmysle definície v článku 4 bode 5 smernice 2007/64/ES, prijímanou aj inými fyzickými alebo právnickými osobami, než je vydavateľ elektronických peňazí),
v rámci vykonávania povinnej starostlivosti bude potrebné zabezpečovať aj identifikáciu konečných užívateľov výhod – na národnej úrovni by mali byť vytvorené registre konečných užívateľov výhod, kde sa umožní prístup povinným osobám ako aj každému, kto preukáže legitímny záujem; Veľmi podobne by sa malo postupovať aj voči ďalšej novej skupine, a to k správcom majetku, ktorí budú musieť mať presné informácie o vlastníckych právach k zverenému majetku, ktoré musia obligatórne obsahovať aj identifikáciu osobitne legálne zadefinovaných subjektov (napr. zriaďovateľov majetku, protektorov, beneficientov a akýchkoľvek iných osôb, ktoré vykonávajú faktickú a účinnú kontrolu nad majetkom zvereným do správy). Správcovia majetku budú povinní informovať o týchto veciach povinné osoby na úseku AML, a ak bude mať správa majetku daňové dôsledky, budú musieť byť relevantné údaje spracúvané v centrálnom registri na úrovni členského štátu. Európska komisia má očividne ambíciu takéto centrálne registre jednotlivých členských štátov postupne prepájať (do 26. júna 2019 má predložiť v tejto veci materiál na schválenie Európskemu parlamentu;
totožnosť klienta alebo konečného užívateľa výhod musí byť preverená pred založením obchodného vzťahu alebo pred vykonaním obchodnej transakcie; V prípade ak povinná osoba nebude v individuálnom prípade schopná vykonať povinnú starostlivosť nemôže založiť obchodný vzťah a ani vykonať transakciu;
pri hodnotení AML rizík bude povinnosť povinne vychádzať vždy z prílohy č. I novej AML smernice; pričom pri zjednodušenej starostlivosti sú relevantné riziká v prílohe II novej AML smernice a pri zvýšenej starostlivosti sú relevantné riziká v prílohe III. novej AML smernice;
zavádzajú sa nové povinnosti pre poskytovateľov životného poistenia v rámci vykonávania povinnej starostlivosti;
celkovo sa zvyšuje regulácia obchodov s politicky exponovanými osobami;
pre oblasti s nižším AML rizikom (mali by byť definované členskými štátmi a povinnými osobami) bude môcť byť povolené vykonávanie zjednodušenej starostlivosti, povinne sa pritom bude musieť vychádzať z rizík definovaných v prílohe č. II novej AML smernice a faktorov ako je typ klienta, geografická oblasť, produkt, služba, transakcie alebo distribučný kanál;
bude ustanovený zákaz cezhraničných korešpondenčných vzťahov (myslia sa tým hlavne finančné transakcie medzi finančnými inštitúciami) pre FO a PO usadených v rizikových krajinách. Bude sa to týkať aj vyplácania životných poistiek a politicky exponovaných osôb. Rovnako bude platiť zákaz korešpondenčných vzťahov s fiktívnou bankou (zjednodušenie ide o bankový subjekt zaregistrovaný v jurisdikcii, v ktorej nie je fyzicky prítomný a nie je súčasťou regulovanej skupiny);
zavedie sa nový inštitút „plnenie treťou osobou“ na základe ktorého bude možné vykonať starostlivosť ku klientovi inou povinnou osobou, ako je dotknutá povinná osoba, ak nie sú takéto tretie strany usídlené vo vysokorizikových geografických oblastiach;
nová AML smernica vytvára predpoklady pre zjednodušenie regulácie pre veľké korporácie – v podstate bude možné vytvárať jednotné politiky ochrany pred AML v rámci nadnárodných korporácií, ak budú dodržané ustanovené podmienky v článku 28 novej AML smernice; Skupiny podnikov budú mať vyslovene povinnosť mať jednotné politiky ochrany AML a ochrany osobných údajov spracúvaných na účely AML. Avšak dcérske spoločnosti, resp. pobočky budú musieť vždy rešpektovať národnú legislatívu na ochranu pred AML v tom členskom štáte, v ktorom pôsobia. Ak pôjde o pobočky v tretích krajinách môžu členské štáty vyžadovať dodatočné opatrenia, ktoré keď by neboli vykonané alebo by boli zmarené orgánmi tretej krajiny môžu požadovať až zatvorenie takejto pobočky alebo nevykonávanie transakcií. Zatiaľ je to veľmi vágne – očakáva sa soft law na úrovni Európskej komisie, ktorej majú byť predložené návrhy národných dozorných orgánov do 26.12.2016;
nová AML smernica precizuje postavenie FIU (Finančných spravodajských jednotiek), posilňuje ich právomoci a nezávislé postavenie a vyníma ich spod verejnoprávnej povinnosti na výkon práva na slobodné šírenie informácií, komunikáciu s FIU má zabezpečovať osobitne poverená osoba „AML Compliance officer“);
legislatívne sa zvyšujú predpoklady pre spoluprácu a vzájomnú výmenu informácií medzi FIU v rámci jednotlivých členských štátov;
bude zavedená povinnosť ohlasovať nielen všetky podozrivé transakcie, ale aj všetky súvisiace pokusy o vykonanie podozrivých transakcií, bez ohľadu na to či sa preukáže ich dôvodnosť alebo bezdôvodnosť. Vykonaním oznámenia údajov povinnou osobou FIU „in bona fide“ nebude možné porušiť žiadny zákon ani zmluvnú povinnosť;
notári, advokáti, daňoví audítori a externí účtovníci budú mať určité úľavy týkajúce sa oznamovania údajov FIU s ohľadom na ich profesijné povinnosti mlčanlivosti (viac v článku 34 ods. 2 novej AML smernice);
princípy právnej úpravy zdržiavania neobvyklých obchodných operácií zostávajú zachované, AML smernica nestanovuje žiadny časový rámec, na rozdiel od aktuálne účinného zákona č. 297/2008 Z. z.;
naďalej bude potrebné zabezpečovať ochranu oznamovateľov (interných oznamovateľov aj oznamovateľa FIU) pred ich vystavením hrozbám a nepriateľskému konaniu, a to najmä v rámci ochrany pred diskrimináciou v zamestnaní;
tiež bude potrebné doplniť, že všetci zamestnanci pôsobiaci v rámci AML ochrany povinnej osoby budú mať zákaz informovať klienta, že je akokoľvek preverovaný v rámci interných politík ochrany pred AML, pričom však snaha povinnej osoby o odradenia klienta od zapojenia sa do nelegálnej činnosti nebude vyhodnocovaná ako porušenie regulačných pravidiel;
nová AML smernica akcentuje dôraz na ochranu osobných údajov. Zostáva 5 ročná archivačná doba, ktorá sa však rozširuje aj na všetku relevantnú právnu a „transakčnú“ dokumentáciu, ktorá môže byť využitá pred súdom ako dôkaz. Zakotvuje sa explicitný zákaz využívať osobné údaje na iné ako AML účely, a to najmä na komerčné účely ako aj informačná povinnosť podľa smernice 95/46/ES (t.j. § 15 ods. 1 zákona č. 122/2013 Z. z.), ktoré v podstate duplikujú všeobecne záväznú úpravu ochrany osobných údajov, ktorá platí aj tak. Zároveň bude tiež nevyhnutné mať vytvorený dôveryhodný komunikačný kanál s FIU (napr. šifrované maily, riadne zapečatené poštové zásielky). Duplikujú sa tiež predpoklady na obmedzenie práva dotknutej osoby, ak požiada o informácie o svojich osobných údajov, ktoré by zasiahli povinnosť dodržiavať zákaz poskytovania informácií v priebehu vykonávania AML starostlivosti. Povinná osoba bude tiež musieť disponovať takým systémom, ktorý umožní ľahké a rýchle vyhľadanie úplných informácií (osobných údajov), ktoré môže požadovať počas 5 ročnej lehoty FIU;
od vydavateľov elektronických peňazí alebo poskytovateľov platobných služieb bude možné vyžadovať zriadenie kontaktné miesta na účely spolupráce s FIU, ak budú mať inú formu ako je pobočka (napr. prenajatá „schránka“) a ich hlavné ústredie bude v inom členskom štáte;
nová regulácia môže v bližšie neurčených prípadoch vyžadovať od povinných osôb aj určenia niektorého člena z ich vedenia („člen správnej rady“), ktorý bude zodpovedať za súlad s novou AML smernicou;
dozorné orgány budú môcť posudzovať aj mieru primeranosti a voľného uváženia povinnej osoby, ktorú si povinná osoba defacto vytvorí prostredníctvom interných politík, vnútorných kontrol a postupov na ochranu pred AML;
novinkou je, že povinná osoba na úseku AML bude musieť tiež vytvoriť interné „whistleblowing mechanizmy“ na ohlasovanie porušovanie pravidiel zavedených novou AML smernicou (článok 61 novej AML smernice), pričom sa bude musieť zabezpečovať aj riadna ochrana osobných údajov oznamovateľov;
sprísňuje sa koncepcia sankcií v zmysle vytvorenia účinného systému odrádzajúcich a primeraných pokút. Princíp tvorby pokút možno očakávať na úrovni dvojnásobku získaného benefitu maximálne však 1 milión EUR a v prípade bánk až do 5 miliónov EUR alebo 10% z celosvetového ročného obratu podľa predchádzajúcej účtovnej závierky. Na porovnanie teraz je podľa 297/2008 Z. z. maximum „iba“ 331 939 EUR.
právoplatné porušenia, resp. pokuty budú obligatórne zverejňované na oficiálnych weboch dozorných orgánov, pričom sa budú zohľadňovať osobitné a nové pravidlá upravujúce detaily a výnimky zo zverejňovania (napr. ak by zverejnenie ovplyvňovalo stabilitu finančných trhov apod.);
Do vyššie uvedených téz nie je zahrnutá nová regulácia finančných prevodov, ktorá sa začne aplikovať v rovnakom čase ako nová AML smernica na základe prijatia nového nariadenia EÚ o údajoch sprevádzajúcich prevody finančných prostriedkov, ktoré však zasiahne iba limitovaný počet povinných subjektov zasiahnutých AML reguláciou, a to poskytovateľov a sprostredkovateľov platobných služieb (napr. banky a rôzne iní prevádzkovatelia platobných služieb typu Pay Pal apod.). Táto regulácia je v podstate doplnkom novej AML smernice a má zabezpečiť hlavne bezproblémovú identifikáciu účastníkov platobných operácií medzi jednotlivými poskytovateľmi platobných služieb, ktorá je základným predpokladom pre vykonávanie ďalších úkonov v rámci boja proti praniu špinavých peňazí a financovaní terorizmu.
