Predmetom tohto príspevku je pozastavenie sa nad nedávnym počinom zákonodarcu, ktorý v tichosti a znenazdajky dočasný bankový odvod zmenil na trvalý a ešte ho aj zdvojnásobil.
Uvedený prípad predstavuje vzorový príklad toho, ako by zákonodarca nemal konať a to tak v priebehu zákonodarného procesu ako aj vo výsledku samom. Napriek tomu, že v parlamentnej demokracii má primárne postavenie zákonodarný zbor volený priamo občanmi, tak toto jeho výsostné postavenie by nemalo byť bezbrehé. Napriek mimoriadne širokému spektru, v ktorom sa môže zákonodarca pohybovať, má totiž aj jeho činnosť svoje limity vychádzajúce predovšetkým zo samotnej ústavy, ktoré by nemal prekračovať.
I. Právna úprava bankového odvodu
Podľa § 3 ods. 2 zákona č. 384/2011 Z. z. o osobitnom odvode vybraných finančných inštitúcií a o doplnení niektorých zákonov v znení neskorších právnych predpisov („zákon o osobitnom odvode“) účinného do 31. decembra 2019 „Sadzba odvodu na príslušný kalendárny rok je 0 %, ak § 11 neustanovuje inak.“
Podľa § 11 zákona o osobitnom odvode účinného do 31. decembra 2019 „Sadzba odvodu na roky 2017 až 2020 je 0,2 % ročne. Na sadzbu odvodu na rok 2016 a výšku splátky odvodu za štvrtý kalendárny štvrťrok roku 2016 sa vzťahuje doterajší predpis.“
Zákon č. 463/2019 Z. z., ktorým sa mení a dopĺňa zákon o osobitnom odvode („novela“) znie nasledovne:
„Čl. I
Zákon č. 384/2011 Z. z. o osobitnom odvode vybraných finančných inštitúcií a o doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. 233/2012 Z. z., zákona č. 87/2015 Z. z., zákona č. 437/2015 Z. z. a zákona č. 281/2016 Z. z. sa mení a dopĺňa takto:
- V § 3 odsek 2 znie:
„(2) Sadzba odvodu na príslušný kalendárny rok je 0,4 %.“.
- Za § 11 sa vkladá § 11a, ktorý vrátane nadpisu znie:
„§ 11a Prechodné ustanovenie k úprave účinnej od 1. januára 2020
Ustanovenie § 11 sa v roku 2020 neuplatní.“.
Čl. II
Tento zákon nadobúda účinnosť 1. januára 2020.“
Novelou nedotknuté relevantné ustanovenia zákona o osobitnom odvode pre tento príspevok sú nasledovné:
Podľa § 1 písm. a) „Tento zákon upravuje a) povinnosť platenia osobitného odvodu („odvod“) bankou alebo pobočkou zahraničnej banky („banka“), výšku a spôsob platenia odvodu“.
Podľa § 4 ods. 1 „Uhradené odvody sú štátnymi finančnými aktívami, ktoré sa vedú na samostatnom mimorozpočtovom účte.“
Podľa § 4 ods. 3 „Štátne finančné aktíva podľa odseku 1 sú účelovo určené na krytie nákladov spojených s riešením finančných kríz v bankovom sektore a na ochranu stability bankového sektora Slovenskej republiky. Štátne finančné aktíva podľa odseku 1 možno použiť aj na doplnenie zdrojov Fondu ochrany vkladov potrebných na výdavky z dôvodu výplaty náhrad za nedostupné vklady. Tieto štátne finančné aktíva možno použiť aj na posilnenie vlastných zdrojov financovania právnických osôb so 100 % majetkovou účasťou štátu.“
II. Ústavnoprávne limity
Ambíciou tohto príspevku je bližšie sa pozrieť ústavnoprávnou optikou na východiská, z ktorých zákonodarca vychádzal pri koncipovaní zákona o osobitnom odvode a jeho novele.
Podstata zákona o osobitnom odvode spočíva v uložení povinnosti bankám a pobočkám zahraničných bánk („banky“) platiť osobitný odvody („bankový odvod“).
Bankový odvod sa ukladá banke, bez časového obmedzenia a vo výške 0,4 % zo základu určeného pre jeho výpočet, pričom uhradený bankový odvod predstavuje štátne finančné aktívum vedené na samostatnom mimorozpočtovom účte, ktoré je možné použiť len na osobitný účel a to krytie nákladov spojených s riešením finančných kríz v bankovom sektore a na ochranu stability bankového sektora Slovenskej republiky, doplnenie zdrojov Fondu ochrany vkladov potrebných na výdavky z dôvodu výplaty náhrad za nedostupné vklady alebo posilnenie vlastných zdrojov financovania právnických osôb so 100 % majetkovou účasťou štátu.
Z ústavnoprávneho hľadiska pri zákone o osobitnom odvode považujeme za relevantný predovšetkým (i) článok 59 ods. 2 Ústavy, ktorý stanovuje zoznam ústavne prípustných verejných platieb a podľa ktorého „Dane a poplatky možno ukladať zákonom alebo na základe zákona.“ V súvislosti so samotnou novelou sú podstatné aj ďalšie ustanovenia Ústavy a to (ii) článok 1 ods. 1 stanovujúci princíp právnej istoty, (iii) článok 12 ods. 2 stanovujúci princíp rovnosti, (iv) článok 13 ods. 4 stanovujúci princíp proporcionality, a to samostatne, ako aj v spojení s (v) právom vlastniť majetok podľa článku 20 ods.1 a (vi) právom podnikať podľa článku 35 ods.1.
2.1 Povaha bankového odvodu
Kreativita zákonodarcu pri zavádzaní povinných platieb je ústavne limitovaná na dane a poplatky. Podľa Ústavného súdu „účelom čl. 59 ústavy je vylúčenie svojvôle do zavádzania daní a poplatkov. [...] Predmetom úpravy čl. 59 je zavedenie dane alebo poplatku.“ (PL. ÚS 14/2014, bod 62) „Doslovný výklad ústavy neumožňuje rozšíriť úpravu čl. 59 ústavy na iné verejné dávky a príspevky. Ukladať možno iba dane a poplatky. Verejné dávky a príspevky, ktoré nemajú charakter daní a poplatkov, v súlade s čl. 59 ústavy vôbec nemožno ukladať. Irelevantné je, či sa iná verejná dávka alebo príspevok uloží zákonom, na základe zákona alebo celkom mimoprávne, lebo vždy pôjde o verejnú dávku odporujúcu ústave.“ (ibid., bod 63)
V zmysle ústavnej judikatúry teda zákonodarca nedisponuje právomocou uložiť inú verejnú platbu, než je daň alebo poplatok. Určitou výnimkou z tohto taxatívneho výpočtu prípustných verejných platieb sú len poistné odvody, ktoré predstavujú nástroj na realizáciu povinností štátu vo vzťahu k základným právam a to zdravotného poistenia podľa článku 40 Ústavy a dôchodkového zabezpečenia podľa článku 39 Ústavy. V tejto súvislosti je potrebné sa oprieť aj o systematiku Ústavy, podľa ktorej sú (i) zákonodarné právomoci vo vzťahu k vymedzeniu podmienok, rozsahu a spôsobu úhrady odvodov na zdravotné poistenie a dôchodkové zabezpečenie súčasťou druhej hlavy Ústavy – Základné práva a slobody a predstavujú východisko pre zákonnú reguláciu vzájomných práv a povinností občanov a štátu v oblasti základných práv a slobôd, a (ii) ústavné východiská pre ukladanie verejných platieb sú zase súčasťou tretej hlavy Ústavy – Hospodárstvo Slovenskej republiky a predstavujú východisko pre zákonnú reguláciu daňových a poplatkových povinností ako súčasť tzv. hospodárskej politiky štátu.
Inými slovami, absencia výslovnej úpravy odvodov v článku 59 Ústavy a zároveň ich prinajmenšom implicitná úprava v článkoch 39 a 40 Ústavy znamená, že odvody sú ústavne prípustnou platbou pri zabezpečovaní podmienok výkonu práva na zdravotnú starostlivosť, ako aj dôchodkové zabezpečenie a nie sú ústavne prípustnou platbou slúžiacou k realizácii hospodárskej politiky štátu. Platí teda, že zatiaľ čo pri realizácii cieľov tzv. sociálnej politiky môže štát svoje povinnosti plniť aj prostredníctvom systému zdravotných a sociálnych odvodov, tak zoznam platieb, prostredníctvom ktorých štát realizuje svoju hospodársku politiku, je zoznamom taxatívnym a je redukovaný len na dane a poplatky. Z uvedeného dôvodu je preto potrebné primárne posúdiť samotnú povahu bankového odvodu, pretože ak by jeho legislatívne vymedzenie nebolo možné subsumovať pod daň ani poplatok, tak by sa jednalo o úpravu rozpornú s článkom 59 Ústavy.
Podľa Ústavného súdu,„dane a poplatky majúce charakter verejnoprávnej povinnosti peňažnej platby štátu (daňová a poplatková povinnosť) predstavujú ústavne aprobované obmedzenie práva vlastniť majetok. Rozlišovanie daní a poplatkov má v našom práve dlhodobú tradíciu a vychádza z neho i platný čl. 59 ústavy. V oboch prípadoch platí, že prostredníctvom týchto povinností sú zabezpečované príjmy štátneho rozpočtu, ktoré sú nevyhnutným predpokladom na to, aby štát mohol efektívnym spôsobom plniť svoje úlohy. Základný pojmový rozdiel medzi nimi spočíva v tom, že kým zmyslom daní je zhromažďovanie finančných prostriedkov na zabezpečovanie rôznych typov verejných statkov bez toho, aby mu zodpovedalo ekvivalentné protiplnenie, v prípade poplatkov je peňažná platba chápaná ako istý ekvivalent činnosti orgánu štátu alebo iného verejnoprávneho subjektu. Uvedené rozlíšenie však nemení nič na tom, že vo vzťahu k ustanoveniu daní, poplatkov, odvodov či iných obdobných povinností sa uplatnia v zásade rovnaké ústavnoprávne požiadavky.“ (PL. ÚS 109/2011, bod 38) Ďalej, „daň sa v ekonomickej literatúre spravidla definuje ako povinná, nenávratná, zákonom určená platba do verejného rozpočtu. Je to platba neúčelová a neekvivalentná; neúčelovosťou sa rozumie skutočnosť, že konkrétna daň v určitej výške nemá financovať konkrétny vládny projekt, ale že sa stáva súčasťou celkových príjmov verejného rozpočtu určeného na financovanie rôznych verejných potrieb. Neekvivalentnosť pre poplatníka znamená, že nemá nárok na protihodnotu vo výške zodpovedajúcej jeho platbe. Poplatky sú ekvivalentom za služby poskytnuté verejnou mocou. Platia sa ako čiastočná úhrada nákladov spojených s činnosťou orgánov verejnej moci alebo za oprávnenia poskytnuté poplatníkovi (Kubátová, K., Daňová teorie a politika. Praha: Eurolex Bohemia, 2000).“ (PL. ÚS 14/2014, bod 64)
Ústavný súd tak vo vyššie uvedených rozhodnutiach, súladne aj s ekonomickými definíciami, vymedzil definičné znaky dane ako aj poplatku a to nasledovne:
v prípade dane:
- zákonom alebo na základe zákona uložená povinnosť platiť
- nenávratnosť
- určenie sadzby
- pravidelnosť
- určenie do verejného rozpočtu bez konkrétneho účelu použitia
- absencia protihodnoty
v prípade poplatku:
- zákonom alebo na základe zákona uložená povinnosť platiť
- nenávratnosť
- určenie výšky alebo sadzby
- nepravidelnosť
- určenie do verejného rozpočtu na konkrétny účel použitia
- protihodnota
V prípade, ak má byť verejná platba daňou alebo poplatkom, tak musí spĺňať všetky ich definičné znaky, čo sa v prípade bankového odvodu nepochybne pri žiadnej z týchto alternatív nestalo.
Bankový odvod síce nekvalifikujeme podľa jeho názvu, ale obsahu, no už jeho samotné pomenovanie ako osobitný odvod nasvedčuje tomu, že zákonodarca nemal ambíciu zaviesť daň alebo poplatok, ale platbu sui generis. V prípade, ak by však bankový odvod spĺňal obsahové parametre dane alebo poplatku, tak jeho nominálne označenie by bolo nepodstatné a nepochybne by spadal do taxatívneho zoznamu ústavne prípustných platieb podľa článku 59 Ústavy.
Bankový odvod však nepochybne nespĺňa (i) vo vzťahu k poplatku definičný znak v podobe aspoň čiastočnej protihodnoty pre platiteľa, majúcej podobu verejnej služby a (ii) vo vzťahu k dani absenciu konkrétneho účelového určenia ako aj podmienku, aby výnos bol určený do verejného rozpočtu, keďže predmetný príjem sa vedie na samostatnom mimorozpočtovom účte. Bankový odvod má konkrétne účelové určenie a tiež výnos z neho je vedený na mimorozpočtovom účte a preto nie je daňou, zároveň je však aj neekvivalentnou platbou a preto nie je ani poplatkom. Z uvedeného dôvodu je preto potrebné dospieť k záveru, bankový odvod podľa zákona o osobitnom odvode nie je ústavne prípustnou formou verejnej platby podľa článku 59 Ústavy.
2.2 Ďalšie aspekty novely
V prípade, ak by sa aj pre nás z neznámych dôvodov dospelo akýmkoľvek výkladom k záveru, že bankový odvod je daňou alebo poplatkom podľa článku 59 Ústavy alebo, že sa tento článok v tomto prípade neaplikuje, tak ešte ani to neznamená súlad bankového odvodu s Ústavou.
Ústavný súd v tejto súvislosti uviedol, že hoci zákonodarca disponuje širokou mierou úvahy pri ustanovovaní daňových a poplatkových povinností, tak jeho regulačná autonómia „nemôže byť bezhraničná, pričom jej medze možno vyvodiť z niektorých ústavných noriem, ktoré musia byť rešpektované i v oblasti daní a poplatkov. Zo zásady právneho štátu, ktorej normatívne vyjadrenie je obsiahnuté v čl. 1 ods. 1 ústavy, vyplýva požiadavka, aby bola daňová či poplatková povinnosť vymedzená jasne a určito (I. ÚS 464/2010, bod 32; porovnaj tiež PL. ÚS 19/09, bod 79). Pri ich ustanovení musí byť tiež rešpektovaný ústavný princíp rovnosti, čo znamená jednak vylúčenie svojvôle pri odlišovaní subjektov a práv a jednak zákaz diskriminácie v zmysle čl. 12 ústavy. Okrem iného by tak vo všeobecnosti mali tieto povinnosti dopadať rovnomerne na všetky skupiny obyvateľstva. V neposlednom rade nesmie mať daňová alebo poplatková povinnosť na poplatníka taký „deštruktívny“ účinok, ktorý by fakticky vylúčil alebo zruinoval jeho majetkovú podstatu.“ (PL. ÚS 109/2011, bod 40)
Pre posúdenie ústavnej súladnosti pri zavádzaní novej dane alebo poplatku je potrebné tiež vykonať „preskúmanie a) rešpektovania princípu legality, t. j. či bola preskúmavaná daň uložená zákonom, resp. „na základe zákona“ (čl. 59 ústavy), teda k tomu zákonom splnomocneným orgánom verejnej moci a v medziach tohto (zákonného) splnomocnenia, b) či uloženie predmetnej dane sleduje legitímny cieľ a má racionálny základ, c) či predmetná daň nepredstavuje pre daňovníkov (skupiny daňovníkov) zjavne nadmernú záťaž, t. j. či nie je z hľadiska vzťahu medzi sledovaným verejným záujmom a legitímnymi individuálnymi záujmami daňovníkov (skupín daňovníkov) extrémne disproporčná (zákaz extrémnej disproporcionality), d) či uloženie predmetnej dane (vrátane jej náležitosti) nie je prejavom zjavného, resp. svojvoľného porušenia ústavného princípu rovnosti pri rozlišovaní medzi jednotlivými skupinami daňovníkov (neakcesorická rovnosť), resp. jeho porušenia v spojení s neprimeraným zásahom do niektorého základného práva alebo slobody, s osobitným zreteľom na ochranu vlastníctva (akcesorická rovnosť).“ (PL. ÚS 5/2012) Taktiež je potrebné zohľadniť aj dodržanie princípu právnej istoty, pri ktorom Ústavný súd opakovanej judikoval, že „s jeho uplatňovaním v právnom štáte sa spája požiadavka všeobecnosti, platnosti, trvácnosti, stability, racionálnosti a spravodlivého obsahu právnych noriem [PL. ÚS 15/98 (tiež napr. PL. ÚS 1/04, alebo PL. ÚS 8/04)].“ (PL. ÚS 67/07)
2.2.1 Právna istota
Podľa Ústavného súdu, „ak je atribút legitímneho očakávania úzko prepojený s požiadavkou právneho štátu na zachovávaní právnej istoty, tak by zákonodarca mal za každých okolností v procese prijímania zákonov a zvlášť pri prijímaní ich novelizácií zohľadňovať doterajší právny stav a všetky jeho zmeny vykonávať uvážene a len v takej miere, ktorá je nevyhnutná na dosiahnutie vytýčeného cieľa regulácie spoločenských vzťahov v kontexte s legitímnym verejným záujmom. Atribút legitímneho očakávania nemožno v modernom právnom štáte stotožňovať so zákazom zmeny právnej úpravy, ale s potrebou toho, aby zákonodarca pri zmenách právnej úpravy volil také spôsoby, ktoré budú v čo najväčšej miere zohľadňovať fakt, že adresáti právnych noriem boli dosiaľ nútení prispôsobovať svoje správanie existujúcej právnej úprave (m. m. PL. ÚS 19/08) vychádzajúcej z určitých koncepčných východísk a zásad. Ak prostredníctvom novelizácie zákona dôjde k jeho zásadnej – koncepčnej zmene, tak posudzovanie jej ústavnej akceptovateľnosti z hľadiska materiálneho chápania právneho štátu nevyhnutne musí zahŕňať aj atribút rešpektovania legitímnych očakávaní.
V prípade bankového odvodu došlo schválením novely k (i) zmene časovo obmedzenej povinnosti platiť bankový odvod na časovo neobmedzenú povinnosť a (ii) zvýšeniu bankového odvodu na dvojnásobok. Novela prijatá v skrátenom legislatívnom konaní a s legisvakančnou medzisviatkovou lehotou od 27. decembra 2019 do 31. decembra 2019 porušila legitímne očakávania platcov bankového odvodu týkajúce sa jednak skončenia ich povinnosti platiť bankový odvod už po roku 2020 ako aj ich kalkulácie nákladovosti danej položky.
V prípade, ak sa má princíp právnej istoty aplikovať aj na výkon zákonodarnej právomoci, čo by sa podľa nás nepochybne mal, tak spôsob akým bola novela prijatá (skrátené legislatívne konanie a štvordňová legisvakančná lehota) a tiež jej zásadný ekonomický dosah na povinné osoby, ho celkom zrejme porušujú. Ústavný súd pritom atribút legitímnych očakávaní konštantne napĺňa požiadavkami obmedzujúcimi výkon zákonodarnej právomoci, napríklad „potrebou toho, aby zákonodarca pri zmenách právnej úpravy volil také spôsoby, ktoré budú v čo najväčšej miere zohľadňovať fakt, že adresáti právnych noriem boli dosiaľ nútení prispôsobovať svoje správanie existujúcej právnej úprave (m. m. PL. ÚS 19/08)“ (PL. ÚS 3/09) či požiadavkou toho, aby „zákonodarca mal za každých okolností v procese prijímania zákonov a zvlášť pri prijímaní ich novelizácií zohľadňovať doterajší právny stav a všetky jeho zmeny vykonávať uvážene a len v takej miere, ktorá je nevyhnutná na dosiahnutie vytýčeného cieľa regulácie“. (PL. ÚS 50/2015) Zákonodarca sa však pri prijímaní novely očividne ničím z toho neriadil.
2.2.2 Princíp rovnosti
Podľa konštantnej judikatúry Ústavného súdu platí, že „Z pohľadu rovnosti síce nevyplýva požiadavka všeobecnej rovnosti každého s každým, vyplýva z nej však požiadavka, aby právo bezdôvodne nezvýhodňovalo ani neznevýhodňovalo jedných pred druhými. Ústavný poriadok teda pripúšťa aj zákonom založenú nerovnosť, pokiaľ sú na to ústavne akceptovateľné dôvody“ (PL. ÚS 8/2014). Princíp rovnosti je pritom „porušený vždy vtedy, ak sa s jednou skupinou adresátov noriem v porovnaní s inou skupinou zaobchádza inak, hoci medzi oboma skupinami nie sú rozdiely takého druhu a takej závažnosti, že odôvodňujú takéto nerovnaké zaobchádzanie“. (II. ÚS 5/2003)
V kontexte verejných platieb pritom platí, že pri ukladaní daní princíp rovnosti „znamená jednak vylúčenie svojvôle pri odlišovaní subjektov a práv a jednak zákaz diskriminácie v zmysle čl. 12 ústavy. Okrem iného by tak vo všeobecnosti mali tieto povinnosti dopadať rovnomerne na všetky skupiny obyvateľstva.“ (PL. ÚS 109/2011)
Dopad bankového odvodu ako prezrádza už celý názov zákona o osobitnom odvode je však mierený „len“ na vybrané finančné inštitúcie a to banky. V kontexte legislatívneho taxatívneho vymedzenia účelových určení bankového odvodu predstavuje prenesenie jeho váhy len na úkor bánk svojvoľný počin zákonodarcu, porušujúci tiež princíp rovnosti.
V prípade, ak by totiž zákon o osobitnom odvode mal skutočne slúžiť ako prevencia pred povinnosťou štátu znášať náklady finančnej krízy, tak podobné ciele sleduje aj Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 575/2013 o prudenciálnych požiadavkách na úverové inštitúcie a investičné spoločnosti („nariadenie 575/2013“), podľa ktorého sa prudenciálne požiadavky vzťahujú tak na úverové spoločnosti, ako aj na investičné spoločnosti, ktorými sú podľa čl. 4 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/39/ES všetky právnické osoby, ktorých pravidelnou pracovnou činnosťou alebo podnikaním je poskytovanie jednej alebo viacerých investičných služieb pre tretie osoby a/alebo vykonávanie jednej alebo viacerých investičných aktivít na profesionálnom základe.
Je nepochybné, že investičné spoločnosti, ktoré nie sú bankami, sú rovnako spôsobilé stať sa „aktérom“ finančnej krízy ako banky a preto na ne nariadenie 575/2013, v rámci prevencie rizika, kladie rovnaké prudenciálne požiadavky. Aplikujúc vyššie citovanú ústavnú judikatúru, medzi bankami na jednej strane a investičnými spoločnosťami na strane druhej „nie sú rozdiely takého druhu a takej závažnosti, že odôvodňujú nerovnaké zaobchádzanie“ pri ukladaní povinností, ktorých cieľom je redukcia nákladov štátu na sanáciu prípadnej finančnej krízy. Práve naopak, rozsah povinností, ktorým banky podliehajú podľa zákona č. 483/2001 Z. z. o bankách a o zmene a doplnení niektorých zákonov („zákon o bankách“) a zákona č. 118/1996 Z. z. o ochrane vkladov a o zmene a doplnení niektorých zákonov („zákon o ochrane vkladov“), a ktorým investičné spoločnosti nepodliehajú, činí uvalenie dodatočného finančného bremena práve a len na banky zjavne svojvoľným a neopodstatneným.
V skratke, určenie bánk ako výlučného nositeľa osobitných povinností, súvisiacich s prevenciou rizika pred znášaním nákladov na krízu vo finančnom sektore štátom, a teda nerovnaké zaobchádzanie s bankami v porovnaní s inými inštitúciami pôsobiacimi vo finančnom sektore, je v rozpore s princípom rovnosti.
2.2.3 Zákaz svojvôle a proporcionalita
Z dôvodovej správy k zákonu o osobitnom odvode vyplýva, že jeho cieľom je „prispieť k vytvoreniu mechanizmov podieľania sa týchto finančných inštitúcií na nákladoch budúcich finančných kríz v bankovom sektore, k zabezpečeniu spravodlivého rozdelenia záťaže a k zabráneniu vzniku rozsiahlych výdavkov pre daňových poplatníkov, vládu Slovenskej republiky a hospodárstvo Slovenskej republiky v prípade riešenia finančných kríz v bankovom sektore, k stimulovaniu vybraných finančných inštitúcií obmedzovať systémové riziká a k ochrane stability finančného sektora Slovenskej republiky.“
Takýto cieľ je možné považovať za legitímny, postavený na racionálnom základe. V zmysle ústavnej judikatúry však platí, že legitimita, t. j. ústavná prípustnosť sledovaného cieľa je len jedným z troch prvkov proporcionality, ktorý je „klasicky založený na nasledujúcich troch krokoch. Prvým krokom je jednak test ústavne nevylúčeného a dostatočne dôležitého cieľa (test of legitimate aim/effect) a tiež test racionálnej väzby medzi právnou normou a cieľom (účelom) právnej úpravy (conduciveness), teda hľadisko vhodnosti (Geeignetheit). [...] Druhým krokom je zisťovanie kritéria nevyhnutnosti, potrebnosti či použitia najmenej drastických, šetrnejších prostriedkov (Erforderlichkeit, test of necessity, test of subsidiarity, least intrusiveness). Napokon tretím krokom je hľadisko proporcionality v užšom zmysle slova (Angemessenheit, test of proportionality in the strict sense, proporcionate effect; not overly onerous). Obsahom prvého kroku je posudzovanie právnej normy z hľadiska ústavnosti samotného cieľa a taktiež možného naplnenia sledovaného účelu (čl. 13 ods. 4 druhá veta ústavy). Inými slovami, samoúčelné, zbytočné obmedzenie základného práva je ústavne neprípustné. Zákonná norma musí smerovať k naplneniu účelu, ktorý je dostatočne dôležitý, aby odôvodnil obmedzenie základného práva alebo slobody. Ak uvedená norma nie je spôsobilá dosiahnuť sledovaný účel, tak ide zo strany zákonodarcu o prejav svojvôle nezlučiteľný s princípom právneho štátu. [...] Test nevyhnutnosti má preveriť, či zákonné obmedzenie danej preskúmavanej úrovne je naozaj nevyhnutné, teda či na dosiahnutie legitímneho cieľa nie je k dispozícii menej obmedzujúci, menej invazívny prostriedok. Myšlienka testu nevyhnutnosti spočíva v tom, že právna norma nemá obmedzovať základné právo alebo slobodu viac, než je nevyhnutné na dosiahnutie cieľa, alebo inak, že právna norma má dosahovať cieľ najmenej ľudskoprávne drastickým spôsobom. [...] Základom prvých dvoch bodov testu proporcionality je uvažovanie prostriedky – ciele. V treťom bode testu sa základ porovnávania mení a rozsah analýzy sa rozširuje. V treťom bode sa porovnáva strata práva či slobody na jednej strane so ziskom straty práva, slobody či verejného dobra na strane druhej, avšak nie abstraktne, ale kontextuálne (PL. ÚS 19/09).“ (PL. ÚS 13/2012)
Bankový odvod je v súlade s princípom proporcionality, ak „vytvorenie mechanizmov podieľania sa týchto finančných inštitúcií na nákladoch budúcich finančných kríz v bankovom sektore“, resp. „zabráneniu vzniku rozsiahlych výdavkov pre daňových poplatníkov“ nie je možné dosiahnuť menej obmedzujúcim spôsobom.
Ciele deklarované zákonom o osobitnom odvode je nielen možné dosiahnuť menej invazívnym spôsobom, ale takýmto spôsobom sa už aj realizujú. Všetky účely, na ktoré zákonodarca odkazuje v dôvodovej správe k zákonu zákona o osobitnom odvode, sú totiž už zákonodarcom a rovnako tak aj európskym normotvorcom zabezpečované inými legislatívnymi a regulačnými nástrojmi.
Rozsah a obsah prevenčných a prudenciálnych požiadaviek, ktorým banky podliehajú podľa zákona o bankách, zákona o ochrane vkladov či nariadenia 575/2013, činí bremeno v podobe bankového odvodu zbytočne invazívnym a disproporčným, ktoré predstavuje práve tú „nadmernú záťaž“, ktorú Ústavný súd posudzuje ako nesúladnú s Ústavou.
Pokiaľ ide o zákaz tzv. deštruktívneho účinku, t. j. o zákaz uložiť povinnosť, ktorá môže viesť k zruinovaniu majetkovej podstaty povinného subjektu, ide o otázku, ktorej zodpovedanie vyžaduje individualizovanú ekonomickú analýzu jednotlivých bánk. Je však zrejmé, že bankový odvod, ktorý má podľa prepočtov Národnej banky Slovenska predstavovať v súčasných dobrých ekonomických časoch a očakávanej ziskovosti roku 2019 až 40 % podiel na zisku bánk, pričom v roku 2020 to môže byť ešte viac a v horších časoch môže dokonca pokryť celý zisk bánk,[1] tak predstavuje existenčnú hrozbu pre všetky banky, len s jediným nepodstatným rozdielom v podobe rôzneho časového nástupu tohto deštruktívneho následku spôsobeného bankovým odvodom v závislosti predovšetkým od ekonomickej sily a kondície jednotlivých bánk. Vychádzajúc z vyjadrení orgánu bankového dozoru je novela spôsobilá zapríčiniť zánik spôsobilosti povinných subjektov efektívne podnikať na bankovom trhu, čo predstavuje relevantnú ústavnoprávnu implikáciu k zásahu aj do práva na podnikanie podľa článku 35 Ústavy.
III. Širšie konotácie prijatej novely
3.1 Legislatívny počin
Zákon o osobitnom odvode bol prijímaný[2] v časoch, kedy sa svetová hospodárska kríza naplno prejavila už aj v Európe, kedy Európska centrálna banka zachraňovala Grécko aj Portugalsko. Jeho cieľom bolo „zaviesť odvody pre vybrané finančné inštitúcie a prispieť tak k vytvoreniu mechanizmov podieľania sa týchto finančných inštitúcií na nákladoch budúcich finančných kríz v bankovom sektore, k zabezpečeniu spravodlivého rozdelenia záťaže a k predchádzaniu vzniku rozsiahlych výdavkov pre daňových poplatníkov, vládu a hospodárstvo v prípade riešenia finančných kríz, k stimulovaniu vybraných finančných inštitúcií obmedzovať systémové riziká a k ochrane stability finančného sektora Slovenskej republiky.“ (dôvodová správa), čo v daných pomeroch predstavovalo široko akceptovaný legitímny záujem.
Situácia v čase prijímania novely však bola diametrálne odlišná oproti tej aká panovala v čase prijímania zákona o osobitnom odvode. Svetová hospodárska (finančná) kríza sa skončila, slovenská ekonomika rástla a nezamestnanosť dosahovala historické minimá. Ani tieto akokoľvek ekonomicky povrchné ukazovatele však neupierajú právo zákonodarcu prijímať legislatívu zameranú na preventívne ekonomické opatrenia, čo je chvályhodný počin, ktorý by sme rozhodne nehanili, skôr naopak. V prípade prijatej novely sa však nemožno zbaviť pachuti, že nech akokoľvek správny deklarovaný účel zákona o osobitnom odvode nebude novelou posilnený, ale naopak bude ňou ohrozený a to z tak tristného dôvodu ako je snaha obchádzať ústavný zákon č. 493/2011 Z. z. o rozpočtovej zodpovednosti („ústavný zákon o rozpočtovej zodpovednosti“). Uvedenú tézu potvrdzujú aj slová ministra financií, ktorý uviedol, že „Mojim prvoradým cieľom je, aby bol rozpočet na budúci rok schválený tak, aby deficit verejných financií v roku 2020 nepresiahol 0,49% HDP. V predvolebnom období a pri opatreniach, ktoré prechádzajú Národnou radou SR je však tento cieľ stále ohrozený, preto som zareagoval na výzvu koaličnej rady a predložím na rokovanie vlády návrh novely zákona o osobitnom odvode vybraných finančných inštitúcií“.[3]
Z verejne dostupných informácií nevyplýva, že by novela pred jej schválením prešla akoukoľvek odbornou diskusiou, procesom posúdenia jej možných vplyvov či dialógom s dotknutými subjektmi. Pre riadnu pripravenosť novely nesvedčia ani tvrdenia z dôvodovej správne, že jej vplyv na sociálne pomery nebude žiadny, pretože len skutočne ťažko možno rozumne očakávať, že banky si budú svoj výpadok spôsobený novelou sanovať len z vlastných zdrojov či od korporátnej klientely ako to predpokladá dôvodová správa novely a retailu sa nedotknú.
Kritické hlasy voči novele z bankového sektora, t. j. od subjektov, ktoré sú finančne novelou priamo zasiahnuté sú pochopiteľné a očakávané, avšak upozornenia a kritické vyjadrenia Národnej banky Slovenska, ako aj Európskej centrálnej banky ako strážcov stability finančného sektora už nemožno odbiť len tvrdením o zaujatosti či snahe o ochranu vlastných ziskom. Ak totiž tieto orgány dozoru majú mať nejaký reálny význam, tak ich hlas v otázkach, ktoré priamo spadajú do ich kompetencie, by nemal byť zo strany zákonodarcu len tak prehliadaný, ako sa to stalo v prípade prijatia novely.
Vyjadrenie Národnej banky Slovensko, že „Ak by banky neboli schopné tvoriť zisk, z dlhodobého hľadiska to môže negatívne vplývať na ochotu materských bánk investovať v slovenskom bankovom sektore a aj na finančnú stabilitu bankového sektora.“[4] či stanovisko Európskej centrálne banky CON/2019/40[5], podľa ktorého môže novela významne ohroziť finančnú stabilitu bankového sektora a tiež negatívne pôsobiť na možnosti poskytovania úverov, predstavujú varovný prst, ktorý zákonodarca pri svojom legislatívnym počine nechcel vidieť.
Dokonanie tejto legislatívnej smršte bolo schválenie novely bez pripomienkového konania a v skrátenom legislatívnom konaní. Napriek tomu, že zákonodarca bežne využíva skrátené legislatívne konanie kedykoľvek sa pre to politicky rozhodne, často nerešpektujúc zákonné podmienky pre použitie tejto výnimky z riadneho legislatívneho procesu, tak sa v týchto prípadoch vždy jedná o nezákonný postup a to od jediného ústavodarného a zákonodarného orgánu Slovenskej republiky, čo nedevalvuje len samotný legislatívny proces, ale aj značne poškodzuje celospoločenskú požiadavku na vládu práva.
Skrátené legislatívne konanie možno použiť len za mimoriadnych okolností, keď môže dôjsť k ohrozeniu základných ľudských práv a slobôd alebo bezpečnosti alebo ak hrozia štátu značné hospodárske škody, ak sa na tom národná rada na návrh vlády uznesie.[6] V prípade novely však nenachádzame žiadnu mimoriadnu okolnosť, ktorá by skrátené legislatívne konanie opodstatňovala. Touto okolnosťou pritom rozhodne nemôže byť pokrytie rozpočtových výdavkov na rok 2020. Práve naopak, ak totiž účelom prijatia novely bolo dostať sa z dosahu dlhovej brzdy cez bankový odvod účelovo viazaný na mimorozpočtovom účte, tak by sa v obchodnej hantírke síce mohlo jednať o kreatívny účtovný počin, ale v právnej terminológii by sa jednalo o obchádzanie ústavného zákona.
Ústavný súd nepovažuje porušenie legislatívnej procedúry za pochybenie ústavnoprávnej relevancie, ak „nesúlad sa vyvodzuje iba z nepodstatného porušenia procedurálnych pravidiel pri prerokovaní návrhu zákona, prípadne sa v návrhu na začatie konania ani netvrdilo, že porušenie legislatívnej procedúry malo priamy vplyv na ústavnosť prijatého zákona v materiálnom zmysle.“ (PL. ÚS 48/03, bod 11), avšak „porušenie noriem ústavného procesu pred národnou radou je v prípadoch hrubého a svojvoľného nerešpektovania pravidiel zákonodarného postupu zásadne spôsobilé vyústiť do rozporu prijatého zákona s ústavou.“ (ibid.)
V tejto súvislosti Ústavný súd tiež vyslovil, že „Národná rada Slovenskej republiky je viazaná ústavou v rovnakej miere ako všetky ostatné štátne orgány Slovenskej republiky (čl. 2 ods. 2 ústavy). Pri uplatnení svojej zákonodarnej pôsobnosti môže prijať ľubovoľný zákon, pokiaľ takýmto zákonom neprekročí rámec daný ústavou. Princíp právneho štátu ustanovený čl. 1 je základným ústavnoprávnym princípom v Slovenskej republike. Ak národná rada uplatní svoju zákonodarnú právomoc v nesúlade s iným ustanovením ústavy, zároveň tým poruší aj základný princíp ústavnosti ustanovený čl. 1.“ (PL. ÚS 15/1998)
Obchádzanie zákona nepožíva právu ochranu a v prípade, ak sa zákonodarca rozhodne ústavný zákon obchádzať právnym predpisom nižšej právnej sily, tak nemožno tomuto predpisu poskytnúť právnu ochranu v rozsahu, ktorým obchádza právny predpis vyššej sily. Na základe vyššie uvedeného sa domnievame, že novela obchádza ústavný zákon o rozpočtovej zodpovednosti, čo zakladá rozpor s princípmi právneho štátu a tým ústavnoprávny rozmer prieskumu novely.
3.2 Odvod obchodných reťazcov
Bankový odvod možno pokojne zaradiť do širšej skupiny sektorových platieb, ktorými štát zaťažuje vybrané subjekty, často podľa vlastnej ľubovôle, v prípadoch, keď trpí nedostatkom príjmov, čo je v našich pomeroch vždy. Výber zaťažených subjektov sa odvíja zväčša od ich bohatstva alebo nepopularity v spoločnosti, čo sú základné predpoklady na politickú priechodnosť takýchto opatrení. Dnes sú to podľa tejto mustry banky a včera to boli napríklad obchodné reťazce.
Všetky opatrenia, ktoré sa týkajú akýchkoľvek osobitných subjektov, osobitných postupov, osobitných platieb, osobitných práv alebo osobitných povinností predstavujú nesystémový prvok. Každá takáto výnimka pritom vytvára nové možnosti zneužitia a tiež už so svojej podstaty komplikuje a zahlcuje právny systém, preto by zavedenie každej jedna výnimky malo mať svoje opodstatnenie, v ktorom pri porovnaní všetkých súvislostí prevažujú jej pozitíva nad negatívami.
V prípade výnimiek zaťažujúcich vybrané subjekty dodatočnými finančnými povinnosťami je v slovenskom legislatívnom jazyku populárny pojem odvod. Napriek určitým spoločným predispozíciám uvedeným vyššie majú jednotlivé odvody, ktoré sú súčasťou nášho právneho poriadku svoje odlišnosti, ktoré spôsobujú v určitých právnych aspektoch ich rôznu kvalifikáciu.
Nedávno to bol napríklad široko medializovaný legislatívny kotrmelec o osobitnom odvode obchodných reťazcov („odvod obchodných reťazcov“), ktorý bol do nášho právneho poriadku zavedený zákonom č. 385/2018 Z. z. o osobitnom odvode obchodných reťazcov a o doplnení zákona č. 595/2003 Z. z. o dani z príjmov v znení neskorších predpisov („zákon 385/2018“), ktorý nadobudol účinnosť dňa 1. januára 2019, aby bol následne zákonom č. 88/2019 Z. z. účinným od 9. apríla 2019 celý zrušený.
Podstata odvodu obchodných reťazcov spočívala v tom, že obchodné reťazce kumulatívne spĺňajúce podmienky, že (i) je prevádzkovateľom potravinárskeho podniku, (ii) má prevádzky aspoň v 15 % všetkých okresov, (iii) aspoň 25 % čistého obratu pochádza z predaja potravín konečnému spotrebiteľovi a (iv) prevádzky majú jednotný dizajn, spoločnú komunikáciu a spoločné marketingové aktivity, sú povinné platiť odvod vo výške 2,5 % z čistého obratu, s výnimkou obratov z prevádzkarní nachádzajúcich sa (i) v okresoch zapísaných v zozname najmenej rozvinutých okresov a ktoré majú najviac desiatich zamestnancov alebo (ii) v obci, kde sú najviac tri obchodné prevádzkarne, ktoré predávajú potraviny konečnému spotrebiteľovi. Negatívnym výpočtom boli z povinnosti platiť odvod obchodných reťazcov vylúčené nasledovné obchodné reťazce a to (i) malé a stredné podniky vymedzené v nariadení Komisie (EÚ) č. 651/2014, (ii) zariadenia spoločného stravovania, (iii) maloobchodníci, ktorí sú výrobcami potravín (alebo sú majetkovo prepojení s výrobcom potravín) a ktorí predávajú potraviny konečnému spotrebiteľovi, pričom najmenej 80 % ich čistého obratu pochádza z predaja potravín, ktoré vyrobia, (iv) maloobchodníci, v prípade ktorých najmenej 80 % ich obratu pochádza z predaja potravín jednej triedy a (v) maloobchodníci, v prípade ktorých výška odvodu z maloobchodného predaja za kalendárny štvrťrok nepresiahne 5.000,-EUR.
V súvislosti s prijatím zákona 385/2018 oznámila Európska komisia listom zo dňa 2. apríla 2019 Slovenskej republike svoje rozhodnutie začať konanie podľa článku 108 ods. 2 Zmluvy o fungovaní Európskej únie, z dôvodu možnej štátnej pomoci a tiež okamžité pozastavenie predmetného opatrenia prijatého zákonom 385/2018 podľa článku 13 ods. 1 nariadenia Rady (EÚ) 2015/1589.
V danej veci stihla Európska komisia prijať len predbežné stanovisko, podľa ktorého zákon 385/2018 predstavuje nedovolenú štátnu pomoc.[7] Vzhľadom na to, že následne došlo k zrušeniu zákona 385/2018, tak ďalšie vyšetrovanie Európskej komisie sa stalo bezpredmetným a preto sa rozhodnutím Európskej komisie (EÚ) 2019/2140 z 21. októbra 2019 uzavrelo.[8]
Právne dôvody na ktorých postavila Európska komisia svoj záver o nedovolenej štátnej pomoci vyplývajú z toho, že zákon 385/2018 kumulatívne spĺňa podmienky, že (i) predstavuje opatrenie, ktoré je pripísateľné štátu a je financované zo štátnych prostriedkov, (ii) poskytuje nejakú výhodu podniku, (iii) táto výhoda je selektívna a (iv) narúša hospodársku súťaž alebo môže hroziť narušením hospodárskej súťaže a ovplyvňovať obchod medzi členskými štátmi.
Európska komisia sa zamerala predovšetkým na prieskum možnej diskriminácie a jej dôvodnosti, pričom dospela k očakávaným záverom o selektívnej a nedôvodnej diskriminácii narušujúcej hospodársku súťaž a to či už v podobe zákonného vymedzenia obchodných reťazcov spadajúcich pod režim zákona 385/2018, ktoré je k povinným osobám diskriminačné voči iným obchodným reťazcom, ktoré nespĺňajú zákonom stanovené podmienky vymedzujúce povinný subjekt. Nedovolenú diskrimináciu Európska komisia tiež konštatovala aj pri výnimkách stanovených v zákone 385/2018, ktoré vyraďujú vybrané obchodné reťazce zo skupiny povinných osôb.
Európska komisia nevyčítala Slovenskej republike cieľ, ktorý údajne sledovala pri zavedení odvodu obchodných reťazcov a to zabezpečiť, aby maloobchodné reťazce prispievali k spravodlivému prerozdeleniu ziskov v potravinovom dodávateľskom reťazci prevodom určitej časti ich ziskov na štát, ktorý následne investuje príjmy z tohto odvodu do výroby a spracovania potravín. Európska komisia však v tejto súvislosti vyjadrila svoje pochybnosti o tom, či zavedením práve odvodu obchodných reťazcov sa dosahuje tento cieľ vhodným a proporcionálnym spôsobom.
Napriek rozdielnej právnej úprave bankového odvodu a odvodu obchodných reťazcov, určité paralely medzi nimi možno badať, predovšetkým spočívajúce v ich absolútnej nevhodnosti a neproporcionalite k deklarovaným cieľom.
IV. Zhrnutie
Vzhľadom na to, že bankový odvod má konkrétne účelové určenie a výnos z neho je vedený na osobitnom mimorozpočtovom účte, nespĺňa všetky pojmové znaky dane; zároveň nemá ekvivalentnú povahu a preto nespĺňa ani pojmové znaky poplatku. Bankový odvod tak nie je daňou ani poplatkom, pričom iné verejné dávky a príspevky sú podľa článku 59 Ústavy neprípustné. Bankový odvod je tak v rozpore s článkom 59 Ústavy a na jeho uloženie chýba zákonodarcovi ústavné oprávnenie.
Novela je tiež v rozpore s princípom právnej istoty, pretože rýchlosť jej prijatia v spojení s radikálnou zmenou, ktorú zaviedla neprimerane zasiahla do legitímnych očakávaní bánk ako adresátov práva majúcich právo na predvídateľnosť zákonnej úpravy.
V dôsledku už existujúcich prudenciálnych nástrojov, slúžiacich prevencii rizika pred znášaním nákladov prípadnej finančnej krízy štátom, je bankový odvod zvýšený novelou disproporčným opatrením, ktoré do vlastníckych práv bánk ako výlučných povinných subjektov zasahuje nad primeranú mieru.
Bankový odvod je diskriminačný voči bankám, pretože z nich robí výlučných nositeľov povinností, údajne slúžiacich prevencii rizika pred znášaním nákladov prípadnej finančnej krízy štátom. Takémuto určeniu však chýba rozumné opodstatnenie a teda predstavuje porušenie zákazu svojvôle v kontexte ochrany princípu rovnosti a zákazu diskriminácie.
Účel zákona o osobitnom odvode spočívajúci v prevencii rizika pred znášaním nákladov prípadnej finančnej krízy štátom, novela nijako nezlepšuje a ani ho nenapĺňa, práve naopak ho ohrozuje, pretože slúži len na umožnenie ďalšieho pokračovania vo vysoko deficitnom hospodárení štátu. Spôsob prijatia novely ako aj jej skutočný účel, ktorý navrhovateľ ani nejako netají, tak obchádza ústavný zákon o rozpočtovej zodpovednosti, čo je v rozpore s princípmi právneho štátu.
JELENČÍK A PARTNERI advokátska kancelária, s.r.o.
JUDr. Michal Jelenčík, advokát a konateľ
